恢复性司法论坛(2006年卷)

 卷首语：第三只眼睛看刑事司法
近一二十年来，西方国家兴起了一场新的刑事司法改革运动，这一运动目前仍方兴未艾，并深刻地影响着西方国家的刑事司法走向和犯罪预防模式。这场运动就是恢复性司法运动(restorative justice)。“恢复性司法”，香港地区翻译成“复合公义”，台湾地区翻译成“修复式正义”，日本称作“修复性司法”。“恢复性司法”是联合国的标准翻译。“恢复性司法”还有其他不同称谓：有的称为“关系司法(relational justice)"，它强调这样的事实，即与传统的司法过程相比，这种司法更多关注的是创造一种积极的关系；有的称为“积极司法(positive justice)"，宣扬的是相同的理念，主张摒弃消极的仅仅为惩罚而惩罚的做法，而转向建立一种更加积极的司法方法；还有的称作“融合性司法(reintegrative justice)"，与恢复性司法可以看作同义词。“恢复性司法(restorative justice)"这一术语未见得比其他类似的术语表达得更好，但它使用的时间最长，是国际上普遍接受的术语。 在过去的二十多年里，恢复性司法运动在澳大利亚、加拿大、英国、新西兰以及其他一些国家已经颇具影响力。即使是美国这样一个倾向于使用严厉的刑罚措施的国家，也没有逃过这一影响。1999年，联合国通过了一项决议，鼓励成员国在适合的案件中使用恢复性司法；2000年在维也纳召开的第十届联合国犯罪预防与罪犯待遇大会通过了一项宣言，要求各成员国扩大恢复性司法的使用。
那么什么是恢复性司法呢?英国犯罪学家tony marshall提出了一个为国际社会越来越多地使用的恢复性司法定义:"恢复性司法是一种过程，在这一过程中，所有与特定犯罪有关的当事人走到一起，共同商讨如何处理犯罪所造成的后果及其对未来的影响。” 这一定义很有代表性，但却引出许多问题：谁是与犯罪有关的当事人?他们怎样才能达成共同认可的协议?处理犯罪所造成的后果是什么意思?应当考虑什么样的未来影响?为此，加拿大学者susansharpe提出了恢复性司法的五个要素，以图使tony marshall的定义得以完善： 1．恢复性司法鼓励充分的参与和协商。这首先和主要是指被害人与犯罪人的参与，同时那些利益受到犯罪影响的人也可以参与(比如受到犯罪非直接伤害的邻里)。
2．恢复性司法寻求愈合因犯罪而造成的创伤。在所有的恢复性司法过程中需要关注的一个中心问题是：“怎样使被害人在被害后创伤得到愈合、痊愈或者重新得到一种安全感?"被害人可能需要向犯罪人表达愤怒，可能需要赔偿。而另一方面，犯罪人也需要从罪过和恐惧中解脱出来，需要对导致犯罪的冲突予以解决。
3．恢复性司法寻求充分和直接的责任。在恢复性司法中，责任不是简单地指犯罪人必须面对其违法犯罪的事实；他们还必须面对他们伤害的人，看看他们的行为是如何损害别人的，要他们对其犯罪行为进行解释，寻取与被害人和社区的沟通，并要求他们能够采取尽可能的措施弥补这种损害。
4．恢复性司法寻求整合已经造成的分裂。犯罪在人群中和社区内造成了分裂。这是犯罪所造成的最深刻的伤害之一。恢复性司法追求被害人与犯罪人的和解，以及被害人与犯罪人双方共同地融入社区。恢复性司法的理念坚持，“被害人”与“犯罪人”的角色应当是暂时的，而不是永远的。双方都应当从过去解脱出来，面向未来，不应当再生活在犯罪的阴影中。
5．恢复性司法寻求强化社区以预防进一步的伤害。犯罪造成了伤害，但犯罪也暴露了社区先前存在的弊端。这些可以被看作“犯罪人”与“被害人”之间长期存在争端的根源，而正是这些争端导致了犯罪行为的发生。因此应当强化社区，使其成为公平和安全的居住区。
恢复性司法的主要目标是：
1．全面关注被害人的需要--物质的、情感的、社会的，同时也包括那些与被害人有密切关系、可能因犯罪而受到类似影响的人； 2．使犯罪人重新融入社区以预防其再犯；
3．使犯罪人有机会对其犯罪行为承担积极的责任；
4．创造一种有助于犯罪人复归和帮助被害人、并有利于预防犯罪的有成效的社区(working community)；
5．为避免现行司法制度的升级以及相应的高昂的代价与迟缓的行动提供新的替代措施。
这些也可能是现行刑事司法制度的目标，但现行刑事司法制度只是部分地或偶然地实现其中的一项或几项目标。他们关注的重点不是被害人，也不能满足他们的大部分需求；只是采取很有限的措施鼓励犯罪人的复归，而且证据表明大部分是不成功的。他们只是要求犯罪人消极地认罪、接受惩罚，而犯罪人没有机会以行动弥补自己的罪行所产生的后果。现行刑事司法制度远离社区，很少鼓励社区中的角色参与犯罪预防。尽管有各种方案，试图把犯罪人尽早转移出刑事司法系统，以减少费用和拖延，但效果甚微。由于没有同时关注被害人的需求，犯罪问题实际上没有得到充分妥善地处理。
恢复性司法基于以下设想：
1．犯罪根植于社会条件，与社区有关联；
2．犯罪预防不仅有赖于政府一般的社会与公共政策，而且有赖于基层社区采取措施共同消除犯罪产生的条件；
3．如果没有犯罪双方当事人的亲身参与，犯罪所造成的后果就不能完全得到解决；
4．司法措施应当具有足够的灵活性，以应对不同案件中的紧急情况、特殊需求以及措施的可能性；
5．司法机构彼此之间以及司法机构与社区之间的伙伴关系和共同目标，是高效率与理想效果的根本；
6．司法追求平衡，单一的目标不允许凌驾于其他目标之上。
恢复性司法在不同的国家以及同一国家的不同地区都有自己的模式。其中有三种模式在西方已经成为恢复性司法的象征，这就是：被害人与犯罪人调解模式(victim offender mediation)，小组会议模式(conferencing)，以及圆桌会议模式(circles)。《恢复性司法论坛》收集的多篇论文，对此均有详细的描述。
恢复性司法在西方国家的兴起绝不是偶然的，它是西方国家对西方现代刑事司法危机乃至社会危机的反应和改革。西方人曾自信地认为，只要完成了物质的现代化、制度的法治化，就是既有物质文明，又有精神文明，再加上制度文明，他们就可以过上幸福的生活，但现实粉碎了他们的梦。他们发现在现代化完成后，他们并没有过上他们想象的那种幸福生活，他们仍然很痛苦，更不要说目前的恐怖主义了。他们在得到许多的同时，也失去了许多。他们发现他们的制度实际上有许多毛病，而不是什么完美无缺，他们不再像以前那样自信。因此他们在现代化完成以后对现代化反思，在法治化完成以后对法治化进行反思，以寻求新的出路。恢复性司法正是西方这种后现代主义思潮在刑事司法领域的反映。它对我们现在津津乐道的所谓文明而人道的现代刑事司法制度提出怀疑、批评乃至否定。恢复性司法认为，现代刑事司法制度主要还是报应刑传统，只是一味地惩罚和打击犯罪人，没有关注被害人和社区的利益。除了惩罚犯罪人之外，它们什么也没有得到(并且所谓刑事司法领域的“人权保障”，也是相当有限，甚至是虚设的)。如果说这也是一种公平、正义的话，那也是一种有害的公平、正义。因为通过刑事司法活动，犯罪人、被害人和社区都受到了损失。“有害的正义”是恢复性司法对现代刑事司法制度的一个简明概括。有人探讨“正义”的真正含义，认为“有害的正义”不是真正的正义。古希腊、古罗马当时的思想家们所说的正义是指无害的正义。如果按照这个标准，现在流行的所谓正义的概念，就不是正义，而是“非正义”。
因此，恢复性司法试图对现代刑事司法理论和制度进行全面的更新和改造。恢复性司法认为，犯罪发生以后，受到损害的不仅仅是被害人，而且还包括犯罪人和社区。因此，刑事司法的任务主要不是惩罚犯罪人，而是要全面恢复犯罪人、被害人和社区因犯罪而造成的损失，以试图达到一种“无害的正义”。“无害的正义”是恢复性司法追求的核心价值。
恢复性司法对西方的主流文化提出挑战，对各种本土文化持一种宽容乃至欣赏的态度，主张文化多元，反对文化霸权，特别认可非主流文化在预防和控制犯罪方面的独特作用。目前恢复性司法的许多做法就是西方非主流文化社会的产物。比如在西方已经成为恢复性司法象征的三种模式，即被害人与犯罪人调解模式，小组会议模式，以及圆桌会议模式：小组会议模式起源于新西兰，部分地反映了新西兰土著居民毛利人(maori)传统的处理争端的方式；圆桌会议模式源自加拿大印第安人的实践，并仍然保留其中的一些原始形式；被害人与犯罪人调解模式则是更广泛、更传统的处理争端的方式。
其实目前西方恢复性司法的许多理念和做法在中国有悠久的历史，有着深厚的文化基础。比如与西方国家犯罪概念相比，我国犯罪概念比较狭窄。中国对犯罪的界定有量的限制，只把少数严重危害社会的行为界定为犯罪，而把大多数非严重危害社会的行为界定为一般违法行为，但不是犯罪。这是中国传统的治国之道，即集中力量打击少数严重危害社会的行为，而把大多数一般非严重危害社会的行为排除在犯罪圈之外。同样的行为在国外是轻罪或违警罪，但在我国许多都没有达到犯罪所要求的严重程度，而是作为一般的违法行为予以治安管理处罚或者采取其他更温和的处理措施。与此相应的是多元化的纠纷解决机制的发达与有效，特别明显的是各种调解制度的发达与有效。这有利于培养社会的亲和力，有利于和谐社会的建立；这是中国人的智慧，与西方恢复性司法的理念与做法不谋而合。
但是在西方现代刑事法治文化居于强势地位的今天，我们有些人却认为中国这些传统的治国之道落后了，不合时宜，要把它抛弃。这又是中国法治与法制建设的不幸。
恢复性司法提醒我们，西方文化和现有的制度(包括刑事司法制度)并非完美无缺，我们应当学习西方成功的经验，但绝不应当盲目照搬照抄。恢复性司法提醒我们应当自信，我们中华民族的优良传统绝不应当丢弃，适合中国本土的具有中国特色的预防和控制犯罪的措施应当继续坚持，并不断予以完善。恢复性司法代表一种传统的、根深蒂固的、但却被现代西方文化遮蔽了的司法理念的复归。它在当代的再度出现，及其所显示的广泛的影响，给刑事司法的改革和未来带来了希望。可以预计，随着世界各国刑事司法改革的逐步深入，恢复性司法将发挥越来越重要的作用。
恢复性司法未必是无懈可击的，更不是万能的，但却是智慧的，它击中了现代刑事司法制度的要害，它向社会提出了如何对犯罪做出反应的新问题并寻求回答，是一种崭新的范式或者说是一种崭新的思维模式，是对古典主义刑事法学理论和实证主义刑事法学理论的双重超越，可谓之“第三只眼睛”看刑事司法。就学术研究来说，我偏爱这种充满深刻的智慧(尽管有时未免有些片面)。北京大学法学院陈兴良教授在其著作《刑法的启蒙》一书的代跋中写道：“自从刑事古典学派、刑事人类学派与刑事社会学派的深刻片面以后，在刑法领域中不再有片面，因而也就没有了深刻。我们看到的现代刑法学派，无非是新古典学派、新人类学派、新社会防卫论。这里虽然标榜‘新’，实则是一种‘旧’：因为已经不能再突破古典学派、人类学派、社会学派的樊篱……因此，现代刑法理论，无不以一种折中与调和的形式出现：吸取古典学派和实证学派之所长，形成所谓综合理论。”对此陈兴良教授感叹到：“我们只能做到这一些，我们不能不承认平庸；但我们又不甘于平庸，因此我们追求片面，当然是一种深刻的片面。”实际上，陈兴良教授缅怀的不是片面，而是深刻，即便是有些片面也在所不惜。恢复性司法也许就是陈兴良教授苦苦追寻的那种深刻。
恢复性司法是善良的，它强调理解、宽恕、羞耻、仁爱；是温馨的，强调心灵的沟通，有浓浓的人文关怀。
当前的中国正在着力推行刑事司法改革，学术界也对此进行了深入的研究与探索，并且取得了卓著的成效。但目前在中国内地，对于许多人来说，恢复性司法还是一个陌生的领域。迄今为止，中国内地理论界还很少有人对恢复性司法进行专门系统的研究，更不用说在司法实践中加以运用。这是一个不小的缺陷。有鉴于此，中国政法大学于2004年6月成立了恢复性司法研究中心。2004年11月，中国政法大学与香港监狱团契有限公司签署协议，共同建设中国政法大学恢复性司法研究中心，双方同意在我国宪法、法律、法规和政策允许的范围内联合开展恢复性司法与中国刑事司法改革研究。
恢复性司法研究中心的学术宗旨是：在中国全面系统地介绍西方国家恢复性司法的理论与实践；以恢复性司法的视角，对中国现行的刑事司法制度，以及正在进行的刑事司法改革，进行全面的研究与探讨，并提出一系列的合理化改革建议。其最终结果将促进中国刑事司法领域法治与人权的发展，促进中国刑事法治的现代化，为中国和谐社会的建设贡献自己的绵薄之力。
研究中心大型项目《恢复性司法与中国刑事司法改革研究》，除将系统翻译出版外文恢复性司法名著以外(《恢复性司法译丛》)，还将定期出版《恢复性司法论坛》，计划每年一卷，每卷约50万字。主要刊登中文恢复性司法研究成果，刊载联合国及其他国家和地区有关恢复性司法的规范性文件，以及精彩的国外恢复性司法研究译文。 《恢复性司法论坛》和《恢复性司法译丛》相互配合，试图将中文世界和外文世界(目前"外文"还仅限于英文)有分量的恢复性司法研究成果尽数收集发表，使《恢复性司法论坛》成为国内外中文恢复性司法研究成果理想的集散地。